Mauricio Jalife • Apr 22, 2020

Desde su surgimiento, los derechos de autor, de marcas y de patentes, han sido un renglón problemático para las grandes plataformas de Internet. Las de alojamiento de contenido, como YouTube, por las constantes reclamaciones de titulares de derechos de autor sobre las obras, que se quejan de no haber autorizado el uso de sus materiales, especialmente las disqueras respecto de audiovisuales musicales. En el caso de marcas, las reclamaciones suelen generarse por la presencia constante de productos falsificados, que son despachados bajo marcas conocidas a través de fuentes de distribución no autorizadas.

La defensa de los sitios web, particularmente Amazon, Facebook o Mercado Libre, regularmente se apoya en alegar que ellos sólo son responsables de la distribución de los productos, no pudiendo responder por la legalidad de los mismos. Su mayor modificación a las continuas quejas ha consistido en habilitar mecanismos para el aviso de violaciones, quedando a criterio de la plataforma dar o no cauce al reclamo.

El problema más grave es que, aun procediendo la queja que deshabilita al infractor, éste “regresa” en forma casi inmediata a las operaciones bajo un nuevo perfil. Así, las múltiples identidades digitales de un vendedor, le garantizan presencia continua para seguir delinquiendo con marcas de todo tipo.

Otra de las conductas recurrentes de algunos buscadores, en detrimento de marcas notorias, consiste en permitir y cobrar, por dar ubicaciones preferenciales en los resultados –como enlaces patrocinados– a determinados sitios web, que emplean como palabras de posicionamiento, marcas competidoras. Esta deleznable práctica de competencia desleal sigue proliferando en forma exponencial.

La nueva batalla que ahora se ha iniciado en el comercio electrónico, consiste en la eliminación de la marca como componente esencial en la decisión de compra. Esta práctica se gesta cuando cada usuario que busca determinados productos, incluyendo la marca de los mismos, es acompañada de un resultado que da mayor posicionamiento a productos con marcas irrelevantes, destacando el precio bajo y las supuestas prestaciones de los productos. Tal conducta se asemeja, en cierta medida, a la que en su momento aplicaban los autoservicios frente a marcas líderes, otorgando una serie de ventajas en el anaquel a sus productos de marcas propias.

Supongamos que el interesado pretende adquirir un nuevo equipo de golf de la marca Callaway, y para ello teclea en Amazon los datos generales del producto de interés. Como respuesta recibirá una abundante información de diversos productos de marcas desconocidas, muy parecidos en principio a los buscados, pero con un diferencial enorme de precios. Como siempre, las diferencias en calidad sólo serán visibles en el plazo largo, cuando el usuario ya desvió su dinero en favor del productor de esta clase de “producto genérico”.

Este cambio, aparentemente sutil y que únicamente beneficia las opciones del comprador, encierra una trampa mortal para las marcas que luchan por su prestigio como diferenciador en el mercado.

El primer problema, grave, es que se aprovecha la inercia de la búsqueda de una marca determinada puesta en la mente del cliente por inversiones publicitarias y de prestaciones precisas, para suplantarla por “otra”, que aparece en el momento preciso con una mejor oferta. En la doctrina, las prácticas de competencia desleal se gestan cuando se presentan dos elementos: aprovechar el esfuerzo de un competidor, y desviar indebidamente a un cliente. Ambos postulados se dan.

Ante esta “igualación” en el comercio electrónico, forzada por simulación, la consecuencia es que la marca que invierte en nuevos diseños y mejores productos –a través de investigación–, pierde el estímulo porque la marca, como imán de la preferencia, perderá la función ante el oportunismo de los genéricos. De hecho, bajo esta manipulación, la marca conocida aparece como “cara” a los ojos del cliente, al ser comparada con otros productos “iguales” de marcas nuevas. Este tipo de distintivos, en “lenguaje Amazon”, son ahora denominadas “pseudo-marcas”.

Lo sorprendente es que esas nuevas marcas a nadie interesan. Su presencia es tan irrelevante y efímera, que no vale la pena siquiera registrarlas. Mañana serán suplantadas por otras, porque el peso de las decisiones de los consumidores está siendo llevado a otro tipo de parámetros. En esta lógica, los postulados tradicionales que defendían la necesaria construcción de una marca, que será reconocida y valorada por los consumidores, construyendo un vínculo de lealtad, está siendo destruido frente a nuestros ojos, sin darnos apenas cuenta.

Por este motivo, hoy podemos encontrar marcas que se usan para distinguir “tapetes para baño”, lo mismo que herramientas o juguetes. Más allá de la pertinencia de estas tendencias, vale la pena, al menos, imaginar el escenario cuando la dilución de ese vínculo que la marca ha significado, como la promesa del fabricante de entregarnos un producto de calidad, desaparezca.

Ésta es la parte más preocupante que, bajo el argumento de abrir opciones a los consumidores, en realidad se nos conduce persuasivamente para comprar “lo que ni siquiera buscábamos” y que el sitio “prefiere” vendernos.

Como el cambio es gradual, como la marea, sus efectos sólo se verán en el tiempo.