“El NFT llegó para quedarse, no es algo pasajero, por lo que es fundamental que todos los interesados, lo tengan en cuenta para planear sus estrategias”.

Caso Beeple

En marzo del año 20021, alguien conocido como Beeple, sacudió al mundo, en especial al mundo del arte, con la venta de un NFT (Non Fungible Token, por sus siglas en inglés, conocido como un Token No fungible, vamos, un “ítem digital único”) por 57 millones de euros. Al día de hoy, a casi un año de esta venta, muchos analistas siguen asimilando la noticia, procesando qué significa exactamente para el mundo de los artistas, acostumbrados, en muchos casos, a precios exorbitantes. Se dice que será más fácil el robo de obras de arte, y la proliferación de copias baratas de éstas, lo cual iremos desmenuzando en este artículo.

Este caso ha dado como resultado este documento, que más que un artículo, puede ser considerado como una Guía para NFT, abordando diversos puntos, pero sin que el mismo sea considerado como una Asesoría Legal, ya que en caso de que tú necesites ayuda con tu proyecto, contáctanos y con gusto analizaremos tu asunto.

¿Qué es un NFT?

Con seguridad ya has leído sobre qué es un NFT, aquí lo vamos a explicar para una mejor comprensión. Como ya lo señalé líneas arriba, el NFT es un certificado (único e irrepetible) que acredita que cierta información relacionada con un archivo digital ha sido almacenada en una Blockchain. Es cierto que la parte técnica es muy compleja, pero esto nos servirá para entender temas relativos de Propiedad Intelectual (PI).

Aun y cuando no tenemos prácticas estandarizadas, para grabar un NFT, es común que el creador cargue un archivo que contiene una obra digital (puede ser arte, coleccionables, videos, dibujos, textos, gifs, etc.) en una base de datos, la cual normalmente está centralizada; luego carga información que explica la obra digital en una blockchain.

Esa información puede referirse al nombre de quién crea el token, en caso de que aplique, el nombre del artista; la historia de transacciones (quién ha comprado y quién ha vendido) que involucra al token, la ruta de acceso a la obra en el momento de creación del mismo (conocido como TokenURL), etc.

No necesariamente el token se enfoca sólo a obras de arte, también pueden referirse al derecho a entrar a un servicio o a una experiencia, sobre los cuales no se enfoca este documento.

Temas de Propiedad Intelectual y NFT

Como es del grueso de la población conocido, los Derechos de Autos es la vía legal para la protección de las obras digitales. Estos derechos se tienen desde el momento en que la obra se plasma en un soporte material, con independencia de si se registró o no.

Mi recomendación que hago a mis clientes, es que registren sus obras ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDAUTOR), a fin de hacer “oponible” su derecho.

Todo Derecho de Autor se forma por dos tipos diferentes de derechos. El primero, son los Derechos Morales, que son conocidos como los derechos de paternidad del autor sobre su obra.

Los segundos, son los Derechos Patrimoniales, que para efectos de análisis, son los que más se desarrollan en este documento. Estos derechos, le permiten al titular autorizar o prohibir la creación de obas, la comunicación pública de su obra, la creación de obras derivadas, incluso aborda aspectos de la comercialización de la misma.

De igual forma, nuestra ley reconoce los Derechos Conexos, los cuales son propiedad de personas que al no ser autores, le añaden un valor mayor a la obra. Aquí nos referimos a los intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas, entre otros.

A la par de estos derechos ya señalados, en México existe la Reserva de Derechos, que es la facultad que tiene una persona física o moral para usar y explotar EN FORMA EXCLUSIVA, nombres, denominaciones, características físicas y psicológicas distintivas, o características de operación originales aplicados, de acuerdo con su naturaleza. Para adquirir esa exclusividad, es necesario registrar ante el INDAUTOR.

Comentaré, brevemente, la parte del Derecho a la Imagen, sobre la cual, el artículo 17, de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen de la Ciudad de México señala lo siguiente:

Artículo 17. Toda persona tiene derecho sobre su imagen, que se traduce en la facultad para disponer de su apariencia autorizando, o no, la captación o difusión de la misma. Siendo un ilícito el que divulgue la imagen de persona sin expreso consentimiento.

En México, la Licenciada Elvia Lucía Flores Avalos, en su obra “Derecho a la imagen y responsabilidad civil”, nos brinda la siguiente definición: “La imagen personal es nuestra apariencia física, la cual puede ser reproducida desde un dibujo hasta una fotografía, y puede ser divulgada por diversos medios, desde volantes impresos de la forma más rudimentaria, hasta fotografías y filmaciones trasmitidas en el cine, por correo electrónico, redes sociales o Internet”.

Los límites al derecho a la imagen y a la voz encuentran fundamentos generales y particulares que deben resolverse conforme a cada caso concreto. Cada caso debe estudiarse de manera particular para determinar las causas de justificación; los límites particulares y generales, y el lugar y la persona que se considera afectada en sus derechos a la imagen y a la voz, con independencia de que dicha conducta puede, a su vez, afectar otro grupo de derechos, como la privacidad, la reputación, la fama, la identidad, la protección de datos personales, la igualdad, la integridad física y emocional, entre otros.

En cuanto a compartir imágenes y la voz, es legítimo, siempre y cuando no represente mensajes ofensivos que induzcan a la violencia y la discriminación; por ello, redes sociales como Facebook puede bloquear las cuentas que generen mensajes agresivos. Es importante recordar que la persona que se sienta agredida por la captura de su imagen o voz tiene la facultad de impedir que se produzca, difunda y distribuya dicha captación.

¿Es suficiente esto, ante la proliferación de los NFT’s?

Iremos llegando a la respuesta de esta cuestión a lo largo de este documento.

¿Cómo me aseguro de tener los derechos?

Al registrar sus obras ante el INDAUTOR, el titular tiene la certeza de poder hacer uso exclusivo de sus obras, incluso explotarlas comercialmente en Internet, por lo que, si un NFT hace referencia a una obra que consiste en una obra o en un personaje registrado, en una fotografía registrada, el titular es la única persona que podrá explotarlas, luego entonces, será el único autorizado y legitimado para dar su consentimiento a otros, para su uso y explotación.

Legalmente, cuando el creador del token es el titular del registro sobre las obras, es fácil identificar quién tiene los derechos sobre este trabajo.

Esto se complica cuando en la creación de una obra participaron varias personas, si alguien está interesado en generar un NFT, respecto de una obra, en la cual alguien grabo el audio, otro grabo el video, otras personas editaron aquellos, alguien más compuso el soundtrack, etc. Ante esta situación, vamos a requerir la autorización de todas estas personas, señalándose expresamente en cada permiso, que el creador del NFT pueda copiarlo y almacenarlo en una base de datos, para comunicarlo públicamente y así poder gozar de las regalías o ingresos que se generen por las licencias.

Te recomendamos que tantos elementos conformen la obra, tantos permisos debes obtener, por lo que, al hacer una lista de los mismos, te será más fácil identificar con quién te debes dirigir para tramitarlos y obtenerlos. En LANZO CONSULTORES te asesoramos y te apoyamos preparando estos Contratos de Licencia, Cesión de Derechos, etc., contáctanos.

¿Me puede ocurrir algo si genero el NFT y no tengo los derechos?

El riesgo es que, a la luz de la Ley Federal del Derecho de Autor, estarías en el supuesto de comisión de una Infracción en Materia de Comercio, que puede ir desde el simple cese de explotar la obra de forma indebida hasta llegar a sanciones económicas de alto valor para ti.

Antes de siquiera pensar en la creación de un NFT, debes asegurarte que tienes los derechos o los permisos sobre la obra, pues como ya lo leíste, a la falta de éstos, puedes verte involucrado en demandas y procedimientos legales, con alto costo económico para ti. Si quieres lanzar en México un NFT, teniendo cubiertos todos los aspectos legales, por favor contáctanos.

Compra de un NFT y derechos de autor sobre la obra digital

Al adquirir un NFT, en muchas de las ocasiones, esto no te da derecho a ser titular de los derechos de autor sobre la obra digital. Imagina a la persona que compra un libro, lo cual no le da el derecho de copiarlo, mucho menos, el de hacer una adaptación para cine. El adquirir el soporte físico sobre el cual está contenido el libro, NO TE DA EL DERECHO DE AUTOR sobre la obra.

Debes considerar que el NFT es un “certificado de información” que sirve como título de propiedad de un archivo digital, almacenado en algún servidor ubicado en algún lugar del mundo. Tan sólo eso es.

Los puntos finos de los NFT’s

Desde mi perspectiva, están los derechos de Propiedad Intelectual y el Derecho a la Imagen, pues al grabar un NFT, estás subiendo a una base de datos una obra protegida por el Derecho de Autor, la cual es una blockchain y, al realizar esta actividad, de forma directa generas una prueba que acredita que hiciste una copia, la cual subiste y después la transferiste o la comunicaste públicamente; siendo que todas estas acciones las regula el Derecho de Autor.

Un reto para el Derecho de la Propiedad Intelectual, lo representa la acción de una persona con la cual pueda cometer violaciones a los derechos de autor, por el uso de la obra digital, copiarla, transmitirla, etc., a través de las plataformas en las que se generan los NFT’s.

Tecnología neutral o mala

Evidentemente la tecnología es neutral, ya que toda persona la puede utilizar para fines lícitos, por lo que podemos señalar que lo malo es la conducta con la cual nos podemos conducir. Por lo anterior, la regla debiera ser que, sólo las personas que tienen los derechos sobre la obra digital son las que puedan crear el NFT. Ese es un buen punto de partida, en cuya contrapartida, cuando el creador del NFT no cuente con los derechos, estaríamos ante otro reto, con la afectación de los derechos de PI de los legítimos titulares.

Los efectos territoriales de los NFT’s y el ámbito legal

En la mayoría de los países de occidente hay tratados que homologan las leyes de PI, generalmente los principios son los mismos (salvo contados países). Consideremos que alguien en México utiliza una imagen acuñando un NFT, la sube a la red en donde una persona que vive en China se interesa y la desea comprar. ¿Cuál es la regulación a esta operación comercial?, ¿cómo establecer controles a este comercio internacional?

En el caso de China, históricamente sus leyes de PI son más proteccionistas y no reconocen tantos derechos a diferencia de México y los Estados Unidos de América, países los cuales a cara región a la cual se agregan o buscan hacer negocios, lo harán vía un tratado con un capítulo de PI para homologarlo a su legislación. En el caso de nuestro país, lo tiene con el T – MEC, tratado firmado con los Estados Unidos y Canadá, en los tratados con Europa..